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4) Recuperação de Empresas e Falência

Conteúdo produzido pelo escritório Pinheiro Neto Advogados

Conteúdo extraído da Cartilha - Programa Empreendedor. Clique aqui para ter acesso á íntegra da Cartilha no formato PDF

Após de mais de uma década de tramitação no Congresso Nacional, entrou em vigor, em 9.6.2005, a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101), que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogando o Decreto-Lei nº 7.661/45 e introduzindo significativas modificações no sistema falimentar brasileiro.

Em linhas gerais, a Nova Lei de Falências cria os processos: (i) de recuperação extrajudicial, que permite a homologação e imposição de acordos extrajudiciais; (ii) de recuperação judicial, em substituição à concordata preventiva, e, ainda (iii) introduz relevantes modificações no processo de falência, a exemplo da eliminação da concordata suspensiva.

4.1.  -  Recuperação Extrajudicial

Por meio do instituto da recuperação extrajudicial, o devedor em dificuldades financeiras pode propor e negociar um plano de recuperação com todos seus credores, uma ou mais espécies de credores, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeitos a semelhantes condições de pagamento. O plano não pode abranger os créditos trabalhistas, tributários, nem ser imposto àqueles decorrentes de contratos de: (i) alienação fiduciária de bens; (ii) arrendamento mercantil; e (iii) adiantamento de câmbio. A recuperação extrajudicial não impede a realização de outras modalidades de acordos privados entre o devedor e seus credores.

A Nova Lei de Falências prevê duas modalidades de recuperação extrajudicial: (i) com adesão de todos os credores sujeitos ao plano de recuperação; ou (ii) com adesão de pelo menos 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos, obrigando eventuais credores remanescentes a aderir às condições pactuadas pela maioria.

Somente podem requerer a recuperação extrajudicial as sociedades empresárias e os empresários que exerçam regularmente sua atividade há mais de dois anos. Além de preencher o requisito temporal, o devedor não pode: (i) ser falido ou, se o foi, suas responsabilidades devem estar extintas; (ii) ter, há menos de dois anos, obtido concessão de recuperação judicial; (iii) ter, há menos de dois anos, obtido homologação de recuperação extrajudicial; e/ou (iv) ter sido, ou possuir administrador, condenado por prática de crime falimentar.

O plano não pode contemplar o pagamento antecipado de dívidas, nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos, e somente produzirá efeitos após a sua homologação. Os credores do devedor podem impugnar o plano, o qual somente não será homologado se o percentual mínimo de adesão em cada classe não for atingido e se o plano implicar em prática de ato fraudulento ou de ato sujeito a ação revocatória. Na hipótese de o plano não ser homologado, o devedor poderá pleitear nova recuperação extrajudicial ou uma recuperação judicial.

4.2.  -  Recuperação Judicial

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária e obriga todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação, ainda que não vencidos, à exceção dos créditos de natureza tributária, dos créditos oriundos de contratos de: (i) alienação fiduciária de bens; (ii) arrendamento mercantil; e (iii) adiantamento de câmbio.

As sociedades empresárias e os empresários que preencham os requisitos para pleitear recuperação extrajudicial poderão optar por requerer a recuperação judicial. O devedor mantém a administração do seu negócio ao longo do processo, sendo supervisionado por um administrador judicial. Em hipóteses excepcionais o devedor pode ser afastado do controle da sociedade, assumindo o administrador judicial temporariamente as funções de gestor do negócio.

Preenchidos os requisitos legais, o juiz deve deferir o processamento da recuperação judicial, convocar os credores a apresentarem suas habilitações de crédito no prazo de 15 dias e abrir prazo de 60 dias para que o devedor apresente seu plano de recuperação. O deferimento do processamento da recuperação judicial suspende, por até 180 dias, o andamento de todas as ações e execuções em curso contra o devedor.

O plano de recuperação judicial deve conter análise da situação econômico-financeira do devedor, demonstração de sua viabilidade econômica, a indicação dos meios de recuperação que serão utilizados pelo devedor, bem como a ordem e condições de pagamento dos credores. Os credores trabalhistas deverão receber seus créditos de forma prioritária, respeitado o prazo máximo de um ano.

A Nova Lei Falências estabelece um rol exemplificativo de meios de recuperação judicial que podem ser utilizados na elaboração do plano de recuperação, o que inclui: (i) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; (ii) cisão, incorporação, fusão ou cessão de quotas ou ações da sociedade; (iii) alteração de controle societário; (iv) arrendamento mercantil; (v) constituição de sociedades de credores; (vi) administração compartilhada; e (vii) venda parcial de bens, dentre outros. Há proteção contra risco de sucessão por débitos do vendedor na hipótese de alienação de unidades isoladas ou filiais.

Após a juntada aos autos do plano, os credores têm oportunidade de impugná-lo. Havendo impugnação, o juiz deve convocar a Assembléia Geral de Credores para aprovar e deliberar sobre o plano. Os credores, para fins de deliberação em Assembléia, são divididos em três classes de acordo com a natureza de seus créditos: (i) créditos de natureza trabalhista e decorrentes de acidentes do trabalho; (ii) créditos com garantia real, com valor do voto limitado ao valor bem gravado; e (iii) demais créditos.

Via de regra, a aprovação de matérias na Assembléia Geral de Credores depende do voto favorável dos credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembléia. No entanto, especificamente na Assembléia para deliberação e aprovação do plano de recuperação, cada credor trabalhista terá direito a um voto (voto por cabeça), sendo que os credores das demais classes votam proporcionalmente ao valor dos seus respectivos créditos (voto por valor do crédito).

Como regra geral, o plano, para ser aprovado, deverá receber votos favoráveis: (i) em cada uma das classes, da maioria dos credores presentes à Assembléia; e cumulativamente, (ii) de credores cujos créditos somados totalizem mais da metade do valor dos créditos de cada uma das classes.

Caso o plano não seja aprovado segundo a regra geral, o juiz poderá aprovar o plano, desde que este: (i) tenha recebido votos favoráveis dos credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à Assembléia (inclusive trabalhistas); (ii) tenha sido aprovado, conforme a regra geral, por duas classes; e (iii) tenha recebido votos favoráveis de pelo menos 1/3 da classe dissidente.

Dependendo do grau de complexidade do processo de recuperação judicial, um Comitê de Credores poderá ser constituído com a finalidade, dentre outras, de fiscalizar as atividades do devedor, a execução do plano de recuperação e apurar quaisquer reclamações dos interessados.

As micros e pequenas empresas podem optar pela apresentação de um plano especial que obrigue somente os credores quirografários e permita o pagamento de seus débitos em 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, com carência de no máximo 180 dias. Não há realização de assembléia de credores para aprovação do plano e se este for impugnado por mais da metade dos credores a ele sujeitos, o juiz deve decretar a falência da empresa.

4.3.  -  Falência

A falência é uma execução coletiva para a qual concorrem todos os credores do devedor. Ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, a falência visa preservar e otimizar a utilização produtiva de bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis da sociedade empresária.

Considera-se falido a sociedade empresária ou o empresário que: (i) sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, representada por título que legitime a propositura de ação de execução, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência; (ii) uma vez executado, não paga, não deposita a importância, ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal; ou (iii) pratica qualquer dos seguintes atos: (a) procede à liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos; (b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não; (c) transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo; (d) simula a transferência de seu estabelecimento para burlar a legislação ou a fiscalização ou prejudicar credores; (e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; (f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; ou tenta ocultar-se; ou (g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, as obrigações assumidas no plano de recuperação judicial.

A falência pode ser requerida por qualquer credor, sucessores do devedor, cotistas ou acionistas, ou pelo próprio devedor que, em crise econômico-financeira, julgue não atender os requisitos para pleitear recuperação judicial. Não podem requerer falência credores titulares de créditos que não podem ser habilitados na falência. Credores que não tiverem domicílio no Brasil devem prestar caução para poderem formular pedido de falência.

Uma vez requerida a falência, o devedor poderá evitar a sua decretação caso efetue, no prazo da defesa, depósito correspondente ao valor total do crédito que fundamentou o pedido, acrescido de correção monetária, juros, honorários advocatícios custas e despesas processuais. A decretação da falência também poderá ser evitada se, dentro do prazo da contestação, o devedor pleitear recuperação judicial. A falência também não será decretada se a defesa, ainda que desacompanhada de depósito elisivo, for acolhida.

A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com abatimento de juros. A sentença que declarar a falência, entre outros: (i) nomeará o administrador judicial; (ii) fixará o termo legal; e (iii) estabelecerá o prazo 15 dias para os credores apresentarem suas habilitações de crédito ao administrador judicial.

Uma vez decretada a falência, quaisquer ações ou execuções instituídas separadamente pelos credores contra o devedor serão suspensas, devendo os credores habilitarem seus créditos na falência, à exceção das ações de natureza trabalhista em curso perante a Justiça do Trabalho e das que envolvem quantias ilíquidas, cujas importâncias estimadas poderão ser reservadas no processo de falência, até que seja reconhecido líquido o direito pleiteado.

Contratos bilaterais previamente celebrados pelo falido não se resolvem com a falência, mas somente poderão continuar a ser executados a critério do administrador judicial, se for do interesse da massa falida e mediante autorização do Comitê de Credores, havendo regras específicas para determinadas relações contratuais. Contratos unilaterais poderão ser cumpridos pelo administrador judicial, também mediante autorização do Comitê, se reduzirem ou evitarem o aumento do passivo da massa falida ou forem necessários à manutenção e preservação de seus ativos.

A arrecadação e avaliação dos bens da massa devem ser feitas em ato contínuo à assinatura de termo de compromisso pelo administrador judicial. A realização dos ativos deve ser feita de forma rápida e prioritariamente em bloco. A alienação de ativos na falência isenta o adquirente de riscos quanto ao pagamento de débitos trabalhistas, tributários e previdenciários da massa falida.

O pagamento dos credores deve ser feito mediante rateio, obedecendo a seguinte ordem de classificação: (i) créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes do trabalho; (ii) créditos com garantia real até o limite do bem gravado; (iii) créditos tributários, excetuadas as multas tributárias; (iv) créditos com privilégio especial; (v) créditos com privilégio geral; (vi) créditos quirografários; (vii) multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as tributárias; e (viii) créditos subordinados.

O administrador judicial deverá elaborar relatório das causas e circunstâncias que levaram à decretação da falência do devedor, no qual apontará eventual responsabilidade civil ou penal decorrente de atos praticados pelo devedor ou seus administradores.

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